06/07/2021 
Actualité Juridique par Me Emmanuel Rubi

 

La société Reims Talleyrand a donné à bail à la société HSBC France des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009.

Le contrat comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse.

Le 23 septembre 2016, la société HSBC France a assigné la société Reims Talleyrand aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamner à lui restituer la somme de 96 379,31 euros sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016.

1°) L’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputée non écrite la clause d’indexation ou d’échelle mobile

La société Reims Talleyrand fait grief à l’arrêt de déclarer recevable l’action engagée par la société HSBC France tendant à voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite, alors « que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ; qu’il en va ainsi de l’action tendant à voir réputée une clause non écrite, qui se prescrit par cinq ans à compter du jour de la conclusion du contrat ; qu’en jugeant imprescriptible une telle action, la cour d’appel a violé l’article 2224 du code civil. »

La cour de cassation relève que l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié).

L’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (même arrêt).

Aux termes de l’article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

D’une part, le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation (3e Civ., 14 janvier 2016, pourvoi n° 14-24.681, Bull. 2016, III, n° 7).

D’autre part, la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice.

La cour d’appel a relevé que la clause d’indexation excluait, dans son deuxième alinéa, toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice.

Il s’ensuit que cette stipulation, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée par la société HSBC France n’est enfermée dans aucun délai de prescription.

Par ce motif de pur droit, substitué à ceux justement critiqués, dans les conditions prévues par les articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, l’arrêt se trouve légalement justifié.

2°) L’étendue du caractère non écrit de la clause varie en fonction de son indivisibilité

La société Reims Talleyrand fait grief à l’arrêt de déclarer non écrite dans son ensemble la clause d’indexation intitulée « Article 6 : Indexation » contenue dans le bail et, en conséquence, de la condamner à restituer à la preneuse une somme au titre des loyers indûment versés du 23 septembre 2011 jusqu’au deuxième trimestre 2016, alors « que l’obligation est indivisible si elle a pour objet un fait ou une chose qui, dans l’exécution, n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle ; que la clause litigieuse, qui prévoit l’indexation du loyer et du dépôt de garantie chaque année à la date anniversaire de la prise d’effet du bail, suivant la variation de l’indice Insee du 3ème trimestre de chaque année, l’indice de base étant celui du 3ème trimestre 2008 et l’augmentation étant limitée à 3 % par an les trois premières années, peut être exécutée que la variation soit à la hausse ou à la baisse, et donc divisément de la stipulation selon laquelle l’indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice ; qu’en affirmant cependant que la clause d’indexation est indivisible, sans caractériser cette indivisibilité par aucun motif, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l’article 1217 ancien du code civil, ensemble l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. »

La cour de cassation rappelle qu’en application des dispositions de l’article 1217 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, l’obligation est divisible ou indivisible selon qu’elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l’exécution, est ou n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle.

La cour de cassation casse l’arrêt en considérant que la cour n’a pas caractérisé en quoi la clause était indivisible, aux motifs inopérants que « seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions légales, que cependant l’alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l’augmentation ne s’explique qu’au vu de l’absence de réciprocité de la variation, que, pour autant, il n’y a pas lieu de réputer non écrit également cet alinéa car la limitation qu’il prévoit n’est nullement prohibée et qu’il en résulte que la clause d’indexation est indivisible ».

Ainsi, la cour de cassation considère que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite.

Cass. Civ.3e, 30 juin 2021 (19-23.038)

 

 

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Emmanuel RUBI, Avocat associé au sein du cabinet BRG Avocats (Nantes-Paris), et responsable du département droit immobilier et construction, vous conseille, vous assiste et vous accompagne sur toute la France pour vos litiges.

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