INFORMATION CORONAVIRUS - Contrats publics et Covid-19 : Etat des lieux.

27/03/2020 par Xavier Mouriesse

Face à la crise sanitaire qui touche actuellement le pays, un certain nombre de dispositions, annonces et prises de position intéressent les contrats publics. Celles-ci concernent tant leur passation que leur exécution. L’adoption de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et la publication par le gouvernement des ordonnances qu’il a été habilité à prendre par le législateur sont l’occasion de revenir sur les mesures effectivement envisagées par le Gouvernement (législateur délégué).

L’article 11, I, 1°, f) de la loi d’urgence habilite le Gouvernement à adapter les « règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ». L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prise sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a été publiée le 26 mars 2020. Elle a fait l’objet d’une Fiche explicative de la DAJ du MINEFI (Pèce jointe).

I. Champ d’application matériel et temporel de l’ordonnance (Art. 1er) :

contrats soumis au code de la commande publique et contrats publics qui n’en relèvent pas (ex. conventions d’occupation du domaine public), en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020, augmentée de deux mois.

L’ordonnance a donc un caractère rétroactif. Conformément à la loi d’habilitation, elle s’applique aux contrats qui étaient en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance. De même, les dispositions relatives aux procédures de passation des contrats s’appliquent aussi bien aux procédures en cours qu’à celles qui sont lancées pendant la crise sanitaire.

Enfin, les mesures qui sont prévues par l’ordonnance ne sont applicables que « dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ». Une appréciation au cas par cas devra donc être faite, afin de déterminer l’applicabilité de telle ou telle mesure d’adaptation prévue par cette ordonnance.

A noter enfin que dérogeant au principe général de sécurité juridique, selon lequel des dispositions nouvelles ne peuvent porter atteinte une atteinte excessive aux situations (contractuelles) en cours qui ont été légalement nouées, les dispositions relative à l’exécution des contrats s’appliquent « nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ».

Les règles ainsi prévues se présenteraient donc sous les traits de dispositions d’ordre public applicables immédiatement aux contrats publics en cours, sauf si les stipulations desdits contrats sont d’ores et déjà plus favorable au titulaire. Dans son avis sur le projet de loi d’urgence, le Conseil d’État avait en effet considéré que : « l’intérêt général qui s’attache à la prévention de la défaillance d’entreprises causée par la crise sanitaire actuelle est susceptible de justifier une atteinte aux contrats en cours. ».

II. Sur l’adaptation des règles de passation des contrats publics.

Dès le 18 mars 2020 et « dans l’attente des mesures législatives qui interviendront prochainement », la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances (DAJ), dans sa fiche technique relative à « La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire », reconnait que si la satisfaction du besoin des acheteurs publics est urgente, ces-derniers peuvent appliquer des délais réduits de procédure (pour la réception des offres) prévus par le Code de la commande publique (CCP).

La DAJ confirme également la possibilité de recourir à la procédure de passation des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence en cas d’urgence impérieuse, prévu à l’article R.2122-1 du CCP. Dans un contexte d’urgence essentiellement sanitaire, nécessitant un approvisionnement en médicaments spécifiques et en dispositifs médicaux (respirateurs, etc.) permettant de soigner les patients malade du covid-19, ces hypothèses précitées vont en premier lieu concerner les établissements publics de santé. La DAJ rappelle le principe posé par l’article du CCP précité : « de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents. Ils pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger ».

L’ordonnance confirme ces premiers éléments.

Les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours peuvent être prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard. La durée de cette prolongation est déterminée par l’autorité contractante au regard notamment de la complexité des dossiers à constituer. Toutefois, si la satisfaction du besoin ne peut être retardée, l’autorité contractante peut décider de ne pas consentir de délai supplémentaire.

Dans le même esprit, si les modalités de mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité contractante (on comprend qu’il s’agit de l’acheteur au sens du code de la commande publique), l’ordonnance prévoit que l’autorité contractante peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats. Ainsi, par exemple, les réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation peuvent être remplacées par des réunions en visioconférence. Il convient toutefois que l’autorité contractante s’assure au préalable que les nouvelles modalités mises en place ne sont pas susceptibles de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. Elle devra notamment informer tous les candidats concernés et s'assurer qu'ils aient tous la possibilité de poursuivre la procédure selon les nouvelles modalités fixées.

III. Sur l’adaptation des règles d’exécution des contrats publics.

Le Gouvernement a annoncé début mars 2020 que l’épidémie de Covid-19 serait traitée comme un cas de force majeure pour les marchés publics passés par l’État et qu’en conséquence, pour tous les marchés publics de l’État, les pénalités de retards ne seraient pas appliquées. Le Conseil d’Etat admet en effet qu’une force majeure autorise le titulaire d’un contrat administratif à en suspendre l’exécution (CE, sect., 8 oct. 2014, n° 370644). Toutefois, cela pose la question de l’application aux collectivités territoriales et autres personnes publiques, et ne dispense pas -en tout état de cause- d’examiner au cas par cas si les conditions de la force majeure sont effectivement remplies.

D’autres théories jurisprudentielles sont susceptibles de s’appliquer dans le contexte particulier. Notamment, la théorie de l’imprévision pourrait être envisagée et conduirait à ce que l’administration indemnise ses cocontractants des charges extracontractuelles qu’ils ont dû supporter pour faire face aux difficultés créées par le covid-19.

  • La DAJ a précisé dans sa fiche pratique précitée que : « Sous réserve de stipulations contractuelles aménageant les cas de force majeure, ceux-ci se constatent au cas par cas » dès lors que les trois conditions cumulatives constitutives la force majeure sont réunies : un évènement imprévisible, extérieur aux parties et irrésistible. Elle ajoute qu’: « Il convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles».
  • La DAJ admet également la possibilité pour les acheteurs « lorsqu’une entreprise titulaire d’un marché́ public est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s’est engagée, faire réaliser ces prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle ». Dit autrement, par exception à la règle habituelle dans les marchés publics, cette exécution par un tiers, dans le cadre d’un marché de substitution, ne serait pas aux frais et risques du titulaire défaillant.
  • L’ordonnance confirme ces éléments et va plus loin sur certains aspects, portant même atteinte à des principes classiques du droit des contrats publics (passages choisis) :
    • La prolongation, par avenant (les parties restant libres de ne pas le faire) de la durée des contrats arrivés à terme pendant la période susvisée (12 mars – fin de l’état d’urgence sanitaire + 2 mois) lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre, sans que cette durée prolongée puisse excéder la fin de ladite période

Dans le cas des accords-cadres, cette prolongation de durée peut excéder la durée maximale prévue par le Code de la commande publique (4 ans pour les marchés hors défense ou sécurité, 7 ans pour les marchés de défense ou de sécurité).

A noter pour les contrats de concession dans le domaine de l’eau potable, des ordures ménagères et autres déchets peuvent se prolonger au-delà de la durée de vingt ans fixée à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’examen préalable du directeur départemental des finances publiques.

  • lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou si une telle exécution nécessiterait des moyens représentant une charge manifestement excessive pour le titulaire, les délais contractuels sont prolongés sur la demande du titulaire, dans la limite de la période susvisée (12 mars – fin de l’état d’urgence sanitaire + 2 mois).
  • non application des pénalités de retard et possibilité de conclure des marchés de substitution pour les besoins ne « pouvant souffrir aucun retard » et « sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ». Comme cela avait été déjà envisagé par la DAJ, cette mesure ne sera (et heureusement) cependant pas exécutée aux frais et risques du titulaire.
  • En cas de résiliation d'un contrat ou d’un bon de commande du fait des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire n’est indemnisé que des dépenses engagées, à l’exclusion donc des pertes subies imputables à l’événement. A l’analyse, il en résulterait une atteinte majeure au principe général de l’indemnisation intégral du préjudice subi en cas de résiliation pour motif d’intérêt général. La Fiche DAJ précise cependant que si le contrat ne s’y oppose pas, cette disposition de l’ordonnance ne fait pas obstacle à une indemnisation complémentaire du titulaire au titre de son manque à gagner du fait de l’inexécution des prestations en application de la jurisprudence administrative en cas de résiliation pour motif d’intérêt général. Si les circonstances qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations constituent un cas de force majeure, seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation
  • En cas de suspension de l’exécution d’une concession, le paiement de la redevance éventuellement due par le concessionnaire au concédant serait suspendue. Si la situation économique du concessionnaire le justifie et « à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ». Ce projet de disposition mériterait d’être précisé sur plusieurs aspects, au premier rang desquels sur la notion de « suspension » de l’exécution d’une concession ainsi que les incidences d’une telle mesure sur la durée de la concession (cf. également point ci-avant, concernant l’article 4 du projet d’ordonnance).
  • Une autorité concédante serait autorisée à « modifier significativement les modalités d’exécution d’une concession », à charge de verser au concessionnaire « une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière ». Il s’agit ici de mettre en œuvre le droit à indemnisation limité du cocontractant lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir (art. R. 3135-5). Le concédant doit néanmoins démontrer que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entrainent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière.

IV. Sur les mesures destinées à soutenir financièrement les entreprises

Afin de limiter les besoins de trésorerie des entreprises, l’ordonnance prévoit trois mesures :

  • L’ordonnance permet aux acheteurs de modifier les conditions de versement des avances prévues par le contrat, notamment afin d’accorder des avances dont le montant excède le plafond de 60% du montant initial du marché ou du bon de commande fixé par l’article R. 2191-8 du code de la commande publique. Il dispense également les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande.
  • En cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’ordonnance impose la poursuite de l’exécution financière du contrat par l’acheteur selon les modalités prévues au contrat. A l’issue de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations. Nul doute que les conditions de rédaction de cet avenant seront soumises à d’âpres tractations relatives à la prise en compte d’indemnisations liées.
  • En cas de suspension d’un contrat de concession, le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité concédante, telles que les loyers, les redevances d’occupation domaniale, les redevances destinées à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés, les redevances de contrôle et de sécurité…, est également suspendu et une avance sur le versement des sommes qui lui sont dues par l’autorité concédante peut lui être versée.

 

Le Cabinet BRG et Maitre Xavier Mouriesse restent naturellement à votre entière disposition pour une analyse au cas par cas, et vous souhaite courage et santé pendant ces moments délicats de confinement.