04/10/19
Actualité Juridique par Me Charlyves Salagnon

L’Actualité marquantes en droit du cautionnement, ou, le petit guide des avancées dans la protection des cautions personnelles.

Le législateur a, ces dernières années, considérablement renforcé les mesures législatives en faveur de la protection personnes physiques, s’étant portés caution.

Le meilleur exemple est celui des dirigeants s’étant portés cautions, lesquels, jusqu’à peu, étaient sans véritables recours à l’encontre des poursuites personnelles dont ils étaient l’objet, ce qui a considérablement évolué, sous l’impulsion de la jurisprudence, et de la loi.

Qu’il s’agisse par exemple du dirigeant d’une société placée en liquidation judiciaire, ou de l’un de ses proches qui s’est porté caution pour venir en aide au dirigeant qui voulait créer son entreprise ou surmonter des difficultés passagères, l’engagement de la caution personne physique est désormais bien plus encadré, et les perspectives de désendettement supérieures.

Ces mesures trouvent leurs justifications à la fois dans la volonté d’éviter l’endettements excessif des ménages, et dans la volonté de permettre aux entrepreneurs, sur qui il n’est pas justifié de jeter l’opprobre, de rebondir plus facilement, comme ce peut être le cas, par exemple, aux Etats-Unis où l’économie de marché est attisée.

Les modes de protection mise en place par le législateur se déclinent de différentes façons.

1 - La responsabilisation des banques sollicitant le cautionnement bancaire d’une personne physique

a) La mention obligatoire prévue à peine de nullité

L’article L331-1 du Code de la consommation (anciennement L341-2 du même Code) énonce :

Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

" En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même. "

Cette mention, qui doit être reproduite manuscritement par toute personne physique qui s’engage en tant que caution, a vocation à permettre à cette personne de mesurer sans aucune ambiguïté possible la portée de son engagement, et ce à quoi il s’expose en cas de défaillance du débiteur principal.

Le formalisme imposé par le Code de la consommation vise en effet à assurer l'information complète de la caution quant à la portée de son engagement (Cass. com. 11-6-2014 n° 13-18.118)

Toutefois, cette mention fait couler beaucoup d’encre en jurisprudence.

En vertu des articles du Code de la consommation, la caution doit reproduire « uniquement » les mentions qu’ils prévoient.

En pratique, il n’est pas rare que le cautionnement ne soit pas conforme à ces exigences. Un contentieux assez abondant sur ce sujet a donné l’occasion à la Cour de cassation de poser les pierres d’un édifice toujours en cours.

Si, dans un premier temps, la jurisprudence adoptait une interprétation stricte du texte et sanctionnait tout écart, quel qu’il soit, en prononçant la nullité de l’engagement de caution, ce qui avait pour inexorable effet de libérer la caution, elle considère désormais que seul l’erreur substantielle peut donner lieu à nullité du cautionnent.

Plus précisément, la Cour de cassation distingue selon que l’altération ou la multiplicité des irrégularités affecte ou non le sens et la portée de la mention prescrite par la loi (Cass. 1e civ. 10-4-2013 n° 12-18.544).

C’est seulement si le sens et la portée de la mention sont affectée qu’elle retient la nullité du cautionnement.

A contrario l’erreur purement matérielle, qui n’affecte pas la portée et la compréhension du cautionnement, n’entraîne pas, de facto, la nullité du cautionnement.

De la même façon, les aménagements aux mentions exigées par la loi peuvent être admis dès lors qu’ils n’altèrent pas leur sens et leur portée (en dernier lieu, Cass. 1e civ. 11-9-2013 n° 12-19.094).

A titre d’illustration, il a été retenu que la mention reproduite sans accent ni ponctuation, est valable, dès lors que cette absence n’affecte pas le sens et la portée de l’engagement (Cass. com. 14-6-2016 n° 15-11.106).

Ou encore, que l’omission du terme, « la somme », n’affecte pas la validité de l’engagement de caution, dès lors que la mention comporte l’indication d’un chiffre suivi du signe euro (Cass. com. 28-6-2016 n° 13-27.245)

La Cour de cassation refuse, par ailleurs, de laisser à la seule appréciation des juges du fonds la question de la régularité ou non de la mention légale, et s’érige en véritable arbitre.

Cette jurisprudence, toute en nuance, suppose par ailleurs une connaissance très précise de la position de la Cour de cassation et de son évolution, pour en tirer des applications concrètes.

Récemment encore, la Cour de cassation a apporté les précisions suivantes, importantes pour les cautions personnes physiques qui se défendent dans le cadre des contentieux en recouvrement initiés par les établissements de crédits :

  • L’acte de cautionnement non daté n’est pas nul (Cass. Com. 15 mai 2019 n°17-28.875)
    L'absence de mention de la date dans l'acte de cautionnement consenti par un créancier professionnel n'entraîne pas sa nullité, même si la durée du cautionnement est fixée en mois.
    La Cour de cassation juge ainsi que l'absence d'indication de la date n'entache pas la mention manuscrite d'irrégularité.
    Il appartient aux juges du fond d'interpréter l'acte de cautionnement pour en déterminer la date, puis la durée effective.
    L’absence de date n’est pas suffisante à annuler le cautionnement.
  • L’identification du débiteur au travers de son enseigne commerciales rend l’acte de cautionnement irrégulier. (Cass. Com. 9 juillet 2019 n°17-22.626)
    La caution contestait son engagement, motif pris du défaut d’identification du débiteur lors de la reproduction de la mention manuscrite.
    La Cour d’appel avait retenu que la caution était mal fondé à soutenir que son engagement de caution serait nul pour indétermination du débiteur « AVTB », dès lors qu’il a apposé la mention « vu » sur le contrat d’affacturage souscrit le 14 décembre 2004 par son épouse Mme G… O…, exerçant en nom personnel sous l’enseigne « AVTB », qu’il s’est porté le même jour caution solidaire de cette dernière à hauteur de 150 000 euros, qu’il n’existe aucun doute sur l’identité du débiteur « AVTB » au regard de la mention en tête de l’acte de cautionnement « débiteur principal »

La Cour de cassation ne l’entend pas de cette oreille.

Pour elle, l’identification du débiteur devait résulter de l’acte, sans qu’il soit besoin de se référer à des éléments extérieurs.

Elle précise :

« Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la mention manuscrite de l’acte de cautionnement permettait d’identifier le débiteur garanti, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention, quand ce débiteur doit être désigné dans la mention manuscrite apposée par la caution par son nom ou sa dénomination sociale, et ne peut l’être par une enseigne, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision  »;

Si les solutions renferment une cohérence au regard du critère retenu par la Cour de cassation, qui se réfère à « l’affectation de la portée ou du sens de l’engagement de caution », les solutions n’en sont pas moins critiquables à plusieurs égards.

D’une part, la position peut donner lieu à des situations paradoxales : l’absence de date sur l’acte de caution, qui peut paraître plus grave qu’une erreur dans la dénomination du débiteur, par ailleurs connu et facilement identifiable à l’aide des autres éléments de l’opération garantie, n’est pas sanctionnée.

Et ce, alors même que, à contrario, la mention manuscrite de la durée pour un cautionnement à durée déterminée doit être précise, et qu’est donc nul le cautionnement prévoyant un engagement de la caution jusqu’à une date précise « ou toute autre date reportée d’accord » entre le créancier et le débiteur principal.

D’autre part, au regard de la jurisprudence, qui relève de la casuistique, il est difficile, si ce n’est impossible, à priori de déterminer si une erreur est cause de nullité du cautionnement.

Il en résulte une insécurité juridique non négligeable, pour les créanciers et les garants.

Cette jurisprudence, toute en nuance, implique donc, pour les banques comme pour les cautions, une étude très précise des dossiers et une bonne connaissance de la position de la Cour de cassation et de son évolution, avant d’envisager d’engager une procédure.

b) La sanction des cautionnements disproportionnés

L’article L332-1 du Code de la consommation (anciennement L341-4 du même Code) énonce :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »

L’un des principaux apports de la loi Duteil de 2003 a, elle aussi été source d’une construction jurisprudentielle dense ces dernières années.

Le cautionnement disproportionné ne pouvant pas être utilisé à l’encontre de la personne s’étant engagé, l’enjeu se situe dans le fait de savoir ce qui est, ou non, disproportionné.

Pour ce faire, il s’agit de prendre une « photographie » du patrimoine de la caution au moment de l’engagement de caution, en mettant en balance l’étendue des actifs, et du passif.

Si l’engagement paraît disproportionné, au regard des capacités d’endettement de la caution au moment de la souscription de son engagement, ce cautionnement sera considéré comme inefficace, et donc inopposable à la personne qui a engagé son patrimoine.

Si la Cour de cassation laisse à l’appréciation des juges du fonds la caractérisation ou non de la disproportion (ce qui a notamment pour conséquence qu’il n’existe à ce jour aucun barème permettant de quantifier la disproportion, et que d’une juridiction à l’autre, un même engagement peut être considéré comme étant régulier ou, au contraire, excessif), afin d’harmoniser le contentieux, elle contrôle, en revanche, de manière stricte la méthode employée par les juges pour fonder leur décision.

Il est désormais acquis que cette disproportion est un moyen de défense au domaine particulièrement large, n’étant pas susceptible de confirmation, et qui peut jouer, contrairement à la nullité, à la fois pour des cautionnement conclus par un acte sous seing privé, que pour des cautionnement conclus par acte authentique, ou acte notarié.

Récemment encore, la Cour de cassation a apporté les précisions suivantes, importantes pour les cautions personnes physiques qui se défendent dans le cadre des contentieux en recouvrement initiés par les établissements de crédits.

- Le cautionnement réel ou hypothécaire, qui une sûreté réelle consentie sur un bien mobilier ou immobilier pour garantir la dette d'un tiers, ne permet d’invoquer les dispositions protégeant la caution, comme le caractère disproportionné du cautionnement (Cass. 1e civ. 7-5-2008 n° 07-11.692).

Il en va cependant autrement, et c’est là l’apporte de la Cour de cassation, si le garant a pris, en plus de l'affectation hypothécaire un engagement personnel. Ainsi, un cautionnement personnel, solidaire et indivisible avec, à titre accessoire, une affectation hypothécaire demeure un cautionnement auquel s’appliquent les dispositions du Code de la consommation quand il est donné par une personne physique à un créancier professionnel (Cass. 1ère Civ. 9 janvier 2019 n°17-19.570).

- C’est au regard de l'engagement souscrit par la caution, et non du prêt garanti, qu’est apprécié le caractère disproportionné du cautionnement. (Cass. Com. 6 mars 2019 n°17-27.063). Ainsi, lorsque le juge cherche à mettre en balance les actifs de la caution (ou des cautions lorsqu’il s’agit d’époux), avec son passif, il doit, pour calculer le passif, prendre en compte non pas le montant du prêt, mais le montant de l’engagement de caution. La solution peut paraître logique : pour mesurer l’engagement de la caution, il faut examiner le montant maximum de son engagement, qui peut dépasser celui du prêt, car il est susceptible d’intégrer les intérêts et pénalités de retard. L’obligation de la caution n’est pas l’obligation du débiteur principal, dont elle se distingue. Si cela peut paraître l’évidence, la précision apportée par l’arrêt ci-dessus est nouvelle.

- Si les parts sociales détenues par la caution au sein de la société débitrice peuvent être prises en compte (Cass. com. 26-1-2016 n° 13-28.378). En revanche, La valeur des parts de l’associé qui cautionne un prêt souscrit par la société pour acheter un fonds de commerce et qui n’a pas encore eu d’activité est proche du nominal et non égale à celle du fonds. (Cass. Com 13 février 2019 n°17-23.186)

 

2 – L’ouverture aux cautions des mesures de surendettement

L’une des avancées majeures, ces dernières années, pour les cautions personnes physiques réside également dans l’ouverture généralisée des mesures de désendettement que peuvent prendre les commissions de surendettement, pour les toutes les cautions de bonne foi, qu’elle soit ou non dirigeante de leur société.

Auparavant, le statut de dirigeant de la caution lui était opposé pour lui refuser l’accès aux mesures, pourtant extrêmement efficaces, que peuvent prendre les commissions de surendettement.

Il était considéré que l’endettement qui résultant du cautionnement était une dette professionnelle, à ne pas prendre en compte dans le passif retenu pour déterminer si la personne était éligible ou non à la procédure de surendettement des particuliers.

Toutefois, cette distinction ne se justifiait pas, et créait des disparités difficilement explicables.

Raison pour laquelle, le législateur est intervenu, afin d’ouvrir le bénéfice des mesures de surendettement à l’ensemble des cautions de bonne foi, l’article L330-1 du Code de la consommation énonçant désormais en son premier alinéa :

« La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir.

L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement.

Le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale et que la valeur estimée de celle-ci à la date du dépôt du dossier de surendettement soit égale ou supérieure au montant de l'ensemble des dettes non professionnelles exigibles et à échoir ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée. »

Ainsi, la nouvelle rédaction de l’article L330-1 du Code de la consommation protège doublement la caution.

Non seulement le fait d’être propriétaire de sa résidence principale et que la valeur estimée de celle-ci à la date du dépôt du dossier de surendettement soit égale ou supérieure au montant de l'ensemble des dettes non professionnelles exigibles et à échoir ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée. (Et ce, afin d’éviter une systématisation de la vente de la résidence d’habitation des familles, potentiellement traumatisante, et ouvrir la possibilité à d’autres mesures de désendettement, si elles sont possibles).

Mais encore, l’impossibilité pour la caution de faire face à ses engagements ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société, permet également de caractériser une situation de surendettement.

Ainsi, un dirigeant de sociétés qui s’est porté caution des dettes de son entreprise et qui ne peut faire face à son engagement peut recourir à la procédure de surendettement en principe réservé aux particuliers.

La Cour de cassation a confirmé, conformément au texte précité, le droit offert à la caution personne physique de se prévaloir du dispositif propre au surendettement quand bien même elle aurait dirigé, en fait ou en droit, les sociétés cautionnées. (Cass. 2ème Civ. 6 juin 2019 n°18-16.228)

Toutefois, au regard des différentes implications d’une telle procédure de surendettement, qui n’est pas neutre, la caution aura tout intérêt à faire analyser sa situation, avant d’être conseillé, dans ses démarches par un professionnel du droit.

 

 

---------

Maître Charlyves SALAGNON, avocat associé à Paris et Nantes, vous assiste et vous conseille dans l’ensemble de vos questions et de vos procédures.

Nous nous tenons à votre écoute au 02.40.89.00.70.