CABINET D'AVOCATS BRG

Si ce texte, de manière heureuse, intervient sur un certain nombre de délais, pour les allonger (que ce soit la durée de la procédure de conciliation, celle de la période d’observation et celle des plans de continuation), la mesure phare de l’ordonnance porte sur l’appréciation de l’existence d’une cessation des paiements, puisque l’article 1er de l’ordonnance dispose expressément que :

« I- Jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée :

1° L’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020, sans préjudice des dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 631-8 du code de commerce, de la possibilité pour le débiteur de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou le bénéfice d’un rétablissement professionnel, et de la possibilité de fixer, en cas de fraude, une date de cessation de paiements postérieure »

Le principe est essentiel, puisque, par cette fiction juridique, et dans un délai qui ira jusqu’à 3 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, la seule situation qui sera prise en considération pour apprécier la cessation des paiements de l’entreprise sera celle qui aura été la sienne au 12 mars 2020.

En d’autres termes, et dès lors que l’entreprise n’aura pas été en cessation des paiements au 12 mars 2020, mais que ces difficultés, pouvant la conduire à un état de cessation des paiements effectif, trouveront leur origine postérieurement au 12 mars 2020, elle sera réputée ne pas être en cessation des paiements.

 

Les conséquences attachées à cette affirmation sont essentielles :

  • Tout d’abord, et dès lors qu’aucun état de cessation des paiements ne pourra juridiquement être constaté, le délai de 45 jours imparti au chef d’entreprise pour solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne commencera pas à courir.
    De la même manière, toute ouverture de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’initiative d’un créancier devient impossible.

 

  • Ensuite, et c’est excessivement important, la paralysie de l’état de cessation des paiements va permettre à l’entreprise de pouvoir bénéficier des procédures amiables de mandat ad hoc (qui ne peut être ouverte en présence d’un état de cessation des paiements) ou de conciliation (qui ne peut être ouverte si l’entreprise est en cessation des paiements depuis plus de 45 jours).

 

  • Ainsi, l’entreprise qui, notamment, va rencontrer des difficultés à actionner les leviers gouvernementaux d’économie de charges (chômage partiel, report des échéances sociales et fiscales, report des échéances bancaires, report du loyer) ou de reconstitution de sa trésorerie (octroi de prêts de trésorerie garantis par la BPI), va pouvoir se mettre sous la protection de ces procédures, qui ont l’immense mérite d’être confidentielles et qui permettront, sous l’égide d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur, de mettre en place une négociation globale avec l’ensemble des intervenants (DIREECTE, organismes sociaux et fiscaux, banques, bailleur, fournisseur…).

 

  • Enfin, et si les difficultés rencontrées nécessitent qu’une véritable suspension des poursuites intervienne (ce que ne permettent pas les procédures de mandat ad hoc ou de conciliation), l’entreprise va pouvoir se placer en procédure de sauvegarde (puisque cette procédure ne peut être ouverte qu’au bénéfice d’entreprises qui ne sont pas en cessation des paiements).
    Cette procédure permettra, tout comme un redressement judiciaire :
    • La suspension des poursuites et le gel de l’ensemble du passif antérieur à l’ouverture de la procédure
    • L’ouverture d’une période d’observation d’une durée minimale d’un an (ici augmentée de la durée de l’état d’urgence sanitaire plus un mois), pendant laquelle la seule obligation qui pèsera sur l’entreprise sera de ne pas créer de passif nouveau (ce qui, en hypothèse de cessation provisoire d’activité, pourra poser difficulté)
    • L’adoption d’un plan de continuation permettant un règlement du passif antérieur sur une durée maximale de 10 ans (15 ans en matière agricole)

Elle permet également, et cette fois-ci à l’inverse du redressement judiciaire, de protéger le chef d’entreprise qui se trouve être caution des engagements de la société puisque :
o L’ouverture d’une procédure de sauvegarde empêche, pendant toute la période d’observation, tout recours contre la caution

o L’adoption d’un plan de sauvegarde permet à la caution de se prévaloir des modalités de ce plan, et empêche donc le créancier de la mettre en œuvre tant que le plan est respecté

 

La seule réserve à apporter au recours à la procédure de sauvegarde réside dans l’absence de possibilité d’intervention des AGS, ce que seule permet l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Si on peut regretter que le gouvernement n’ait pas profité de cette ordonnance pour ouvrir, ne serait-ce que dans le cadre de cette période exceptionnelle, le recours aux AGS dans le cadre de la procédure de sauvegarde, il n’a pas manqué, dans les exceptions posées au principe de paralysie de l’état de cessation des paiements, d’ouvrir la possibilité à l’entreprise de solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement (ou de liquidation) judiciaire.

Ainsi, et même si elle ne connait pas, au 12 mars 2020, un état de cessation des paiements, l’entreprise pourra, à sa seule initiative, solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou, si la poursuite de son activité se révèle impossible, de liquidation judiciaire.

Cette exception est heureuse, puisqu’elle va permettre à l’entreprise, notamment en cas de difficulté à mettre en œuvre les procédures de chômage partiel, de solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire permettant l’intervention des AGS pour garantir le paiement des salaires.

* * *

L’ordonnance du 27 mars 2020 venant également, faciliter l’accès aux juridictions malgré les restrictions sanitaires, en permettant la comparution du débiteur à l’audience et la communication avec la juridiction et les organes de la procédure collective « par tous moyens », elle offre donc à l’entreprise, en théorie, des procédures plus adaptées pour faire face aux difficultés rencontrées dans cette période exceptionnelle.

Si on doit résumer le parcours qui pourrait être celui d’une entreprise pour faire face à ces difficultés, il pourrait être le suivant :

  1. Mise en œuvre des mesures gouvernementales d’économie de charges (chômage partiel, report des échéances fiscales et sociales, report des échéances d’emprunt, report du loyer, négociation avec les fournisseurs) et de conservation de la trésorerie (prêt de trésorerie garanti par la BPI)
  2. En cas de difficulté dans la mise en œuvre de ces mesures, recours à une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation pour permettre une négociation globale et organisée avec les différents partenaires
  3. En cas d’insuffisance de ces mesures, et sous réserve de ne pas créer de passif nouveau et de pouvoir faire face au paiement des salaires, ouverture d’une procédure de sauvegarde
  4. En cas d’impossibilité de faire face au paiement des salaires, et toujours sous la réserve de ne pas créer de passif nouveau, ouverture d’une procédure de redressement judiciaire

Il est important que le chef d’entreprise ait aujourd’hui conscience de l’existence de ces procédures et de l’assouplissement de leur mise en œuvre, que ce soit aujourd’hui ou demain lorsque, la reprise d’activité étant intervenue, l’entreprise se trouvera confrontée à devoir, au-delà de ses charges courantes, rembourser les échéances reportées ou les charges nouvelles de prêt.

 

 

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Maître Jérôme Boissonnet, Avocat au sein du cabinet BRG Avocat, vous assite et vous conseille dans toutes vos problématiques relatives au droit des affaires. Vous pouvez nous joindre au 02.40.89.00.70 ou via le menu contact.

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